制度创新的争鸣

    由于打上了鲜明的湖南地方烙印，《程序规定》在广受肯定的同时，也面临着各种争议。

    在湖南省法制办副主任唐世月看来，《程序规定》能发挥作用，一个很重要的原因就是配套制度的完善，在推出《湖南省规范性文件管理办法》《湖南省规范行政裁量权办法》之后，湖南省法制办又着手起草《湖南省政府信息公开办法》和《湖南省重大行政决策规则》。此外，还将依法行政纳入政绩考核。

    在主导者看来，《程序规定》发挥着依法行政领域“基本法”的功效，通过环环相扣的制度搭配，最终目标是建立依法行政制度体系。而这，恰恰是2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》所力求达到的。

    “程序本身不是万能的，比如我们目前有的项目，程序上层层推进，都合法，但最后发现出问题了，因为实体法适用不正确。这种情况就很难办。”

    许显辉希望通过规范行政裁量权，从一定程度上将实体法纳入程序轨道，使之在规制公权力中发挥更大作用。

    在《湖南省规范行政裁量权办法》中，湖南突破此前普遍只搞裁量基准的做法，提出综合模式控制(详见本刊2010年第12期《政府试水自我限权》)。记者了解到，仅这个配套措施给各个部门带来的影响就犹如一场小地震。

    在湖南省财政厅，通过对执法过程中执法、决定、监督权的分离，重新配置权力，去执法的人只能根据裁量基准提出处罚意见，由另一个部门集中决定，还需要法制机构审核，最后才签发。该厅税政法规处处长华保国坦言，很多执法人员做起事来都感觉到不顺手了。

    不仅如此，正在推进的案例指导制度，学术界和各地政府自身的观念也不统一。

    北京市政府法制办公室监督指导处处长鲁安中的观点是，案例只是对内。而湖南的做法是给公众尺度，能够监督政府。

    有学者认为，案例更多的应该是司法案例，但湖南则提出，有执法权的部门都应该发布案例，供执法人员和公众使用。

    争议更多的是对规范性文件的合法性审查。由于多年来抽象行政行为司法审查的盲区，“红头文件”违法屡屡出现，造成了行政法治的诸多困境。没有经过合法性审查，规范性文件随时可能变异为增加公众义务或剥夺权利的帮凶。极端的案例在2003年上演。湖北大学生孙志刚在广州被收容殴打致死，其被收容的根据是1991年国务院以参阅文件形式下发的《收容遣送办法》。

    未经合法性审查的文件同时带来的另一个问题是惰政。1960年7月1日卫生部、劳动部、全国总工会联合制定的《防暑降温措施暂行条例》暂行了半个世纪之久，“年久失修”，严重滞后于社会发展。

    媒体质疑，是否暂行半个世纪还要暂行？类似的现象屡见报端，全国各地普遍存在。

    湖南另辟蹊径采用“三统一”制度，其中统一编号相当于文件的“准生证”，所有部门的规范性文件都要经过法制办的合法性审查，通过之后才能公布生效。

    经由这个制度，法制办增加了一项权力，公民、法人可以就自己认为不合法的规范性文件向法制办“提起诉讼”，并由法制办来裁决。

    数据显示，这样一个程序的设置，使得湖南省2009年全年有182件违法文件得到纠正。

    “对规范性文件管理所作的制度创新，是一个真正能解决中国目前存在的合法性审查问题的办法。”唐世月颇感得意。

    但有学者持保留态度。中国政法大学副校长马怀德教授认为，“这样做会带来两个困境，一是政府组成部门制定规范性文件具有合法的法律依据，它自身承担行政责任，由法制办审查是否会侵犯此种合法权力？二是进行合法性审查之后，仍旧出现违反宪法或者法律规定的情况，由谁承担责任？”

    北京大学法学院教授姜明安则认为，“这样做问题不大，法制办的审查主要是合法性审查，一般不应涉及政策性审查，政策决策方面出了问题应由主管部门而不是法制部门负责。法制办事前审查这种做法可以发挥一种如法国行政法院的内部监督作用。”

    他甚至设想，进一步完善法制办的“行政法官”的角色和程序，今后可赋予法制办以事后独立“裁判”的法定职权：规范性文件出台后，行政相对人提出异议，由他们作出初步裁决。初步裁决中涉及的法律问题，相对人尚可向法院申请司法审查。

    也有学者认为，现在关键是要探索，只要能够解决实践上长久存在的问题，理论上可以完善和更新。因此，对于湖南的破冰之举应该给予更大的支持。

    有官员私下表示，按照中国省委书记兼任省人大常委会主任的惯例，经过一段时期的实施和经验积累，湖南省的《程序规定》在未来有升格为地方法规的可能性。 ★